不法侵害包括哪些内容(什么叫不法侵害)

1.什么叫不法侵害

通说的理解更倾向保护守法公民一方,基本符合我国正当防卫制度的立法宗旨,因而具有合理性。首先,一般违法行为与犯罪行为在侵害或威胁法益的性质上没有任何区别,都表现为不法侵害,基于全面保护法益的基本原则,不应当禁止针对一般违法行为的正当防卫。其次,公民毕竟不是法律专家,很难将犯罪行为同一般违法行为相区别,用犯罪行为取代不法侵害,不利于公民与违法犯罪作斗争。再次,犯罪行为与一般违法行为之间不存在无法逾越的鸿沟,一般违法行为有时在量的积累方面达到了一定程度,就完全可能成为犯罪行为。最后,刑法将正当防卫的对象界定为“不法侵害”,而并未使用“犯罪”一语,这表明对一般违法行为也存在正当防卫的可能。因为,“不法侵害”一词的字面含义本身就包含了民事违法行为和其他违法行为。[2]

通说试图将一切一般违法行为都作为正当防卫的对象,这不仅过于粗糙,也不符合司法实践的需要。从生活事实中我们可以发现,并非对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫。本文认为,以下几类违法犯罪行为原则上不属于“不法侵害”的范围:

1.损害利益微不足道的违法行为。例如,对于盗窃了些许角币或偷吃了一碗小面正欲逃走的人,即便对其身体迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段,在场的任何人也无权以防卫为口实进行这种攻击。

2.不具有急迫性、攻击性、损害性的违法犯罪行为。例如,正在实施的虚假广告、贪污、行贿受贿、重婚等罪行,虽然都属于比较严重的犯罪行为,但由于这些犯罪一旦败露,其所侵犯的法益形态较容易通过判决、执行等法秩序正常途径挽回,因而防卫的必要性并不十分迫切。就重婚而言,如果重婚罪被判定,重婚者与相婚者的非法婚姻关系继而解除,原本婚姻家庭关系受妨害的状态也便随之消失,这与杀人罪中“人死不可复生”的局面具有显著差别。

3.虽然急迫,但实施防卫无法回避或减轻损害后果的违法犯罪行为。例如,面对刑事案件证人在法庭上对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明,意图陷害他人的伪证行为,知悉案件真实情况的人应当依照法定程序证明该证人提供的证言失实,而不能当场聚众哄闹、冲击法庭、甚至谩骂、殴打该证人,否则可能涉嫌扰乱法庭秩序罪、打击报复证人罪,因为这种看似为“防卫”的行为无法达到使法官明辨真相从而维护司法效用的合理效果,相反可能强化法官对证人证言的误信,因而不具有任何降低损害后果发生的可能性。

4.大多数的单位犯罪{1},因为不法侵害应限于自然人的举动对法益的侵害,而单位犯罪行为,虽具体归单位代表人或代理人经办实施,但也属于单位自身行为,因而不是单纯的自然人行为。但是,以单位名义实施的较典型的自然人犯罪却是正当防卫的对象。例如,为了公司经营利益、经公司集体研究决定,由公司管理层收买杀手对公司竞争对手甲实施的杀人行为,由于杀人罪只能是自然人犯罪,因而甲就具有防卫权。

5.无责任能力人实施的轻微或一般损害行为{2}。无责任能力人在我国主要是指刑事未成年人与精神病人,[3]因而都是受法律特殊保护的人,对其实施的违法犯罪行为,只有在具备重大利益损害危险的条件下,才有引起正当防卫的可能。面对刑事未成年人、精神病人的轻微或一般侵害,受侵害人负有避让义务,这有利于最大限度地保护法益。受侵害人不得已损害受保护人的合法权益以保护较大的一般法益之场合,可以适用紧急避险规则。

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2.不法侵害

你说的是正当防卫,请看下面的材料:我国刑法第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。

正当防卫是在紧急状态下,为了保护合法权益而派生的一种权利。这种权利不是随时可以任意行使的。

如果行使不当,或者滥用这种权利,不但达不到正当防卫的目的,反而可能对他人造成不应有的损害,危害社会,构成犯罪。因此,进行正当防卫必须遵守一定的条件。

(一)正当防卫的起因条件---必须有不法侵害行为发生。1、必须有不法侵害行为发生。

对合法行为不能实施防卫。例如:公民依法扭送正在实施犯罪的人犯,执法人员依法拘捕人犯,人犯或第三者均不得以人身“受到侵害”而实行正当防卫。

2、不法侵害行为必须是真实存在的,而不是假想的。没有不法侵害,行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫,称为假想防卫。

假想防卫,行为人主观上有过错的,按过失犯罪处理,无过错的,按意外事件处理,不承担刑事责任3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。例如,狗要咬人,如果是野狗,可直接打死,不损害任何人的财产利益,如果是别人养的,打死就是紧急避险,即为了较大利益,牺牲较小利益也不承担责任.都不是正当防卫 (二)正当防卫的时间条件---不法侵害行为正在进行。

即已经开始,尚未结束。如果不符合这个时间条件的防卫,称为防卫不适时。

防卫不适时,有两种:不法侵害尚未开始就实施防卫,即"先下手为强"叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫,叫事后防卫。防卫不适时,属于故意犯罪。

(三)正当防卫的对象条件---只能对不法侵害者本人实施。如果对第三者实施,属于故意犯罪。

对于针对第三者进行所谓防卫的,应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫,就应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害者而进行所谓防卫的,则以假想防卫来处理。

四)正当防卫的主观条件---防卫意图。即行为人必须有正当的防卫意图,是为了保护公共利益、本人或者他人的权益,而决意制不法侵害。

如果没有防卫意图的防卫挑拨,互相斗殴、为保护非法利益而实行的防卫都不是正当防卫。防卫挑拨即以挑拨寻衅等不正当手段,故意激怒对方,引诱对方对自己进行侵害,然后以“正当防卫”为借口,实行加害的行为。

防卫挑拨是利用正当防卫实行自己预谋的犯罪,应按故意犯罪论处。互相斗殴是指双方互相打架、结伙斗殴、聚众械斗等行为。

互相斗殴的性质、情节和严重程度各有不同,可以表现为两人或多人撕打,也可表现为扰乱公共秩序的结伙斗殴,还可表现为持械聚众斗殴。引起互相斗殴的原因多种多样,危害结果也各有不同。

不论何种情况的斗殴,彼此都有殴击或伤害对方的故意,双方主观上都没有正当防卫的意图,下手先后又难以证实,往往难分是非曲直,因而双方的行为都是违法的,属于不法与不法的关系,都不属于正当防卫的范畴。任何一方给对方造成了危害的,都要负法律责任。

但互相斗殴的双方,如果其中一方确实不愿再打,并且已经停止了自己的殴打行为,离开了现场,而另一方仍不罢休,继续殴打对方,这时,继续殴打的一方就成为不法侵害者,应允许已经停止殴打的一方实行正当防卫。 (五)正当防卫的限度条件---防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。

要求行为人的防卫行为是制止不法侵害行为所必须的,同时,防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间,防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能赞成的危害结果之间基本相适应,不能明显超过必要限度,造成重大损害。如果符合其他四个条件,但是超过了必要限度的防卫行为,称为防卫过当。

根据防卫过当的行为人主观上的罪过形式,确定其行为构成何罪。其罪过形式一般为过失,也可以为间接故意。

因此,其行为可能构成过失致死罪、间接故意杀人罪等,不能认为构成防卫过当罪。防卫过当的,应当减轻或者免除处罚。

需要注意的是,并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当,只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。首先,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只有在能够被清楚容易地认定为超过必要限度时,才可能属于防卫过当。

其次,造成一般损害的不成立防卫过当。最后,上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫(无过当防卫)。

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性,为了更好地保护公民的人身权利,刑法第20条第3款规定了无过当防卫。即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

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3.如何理解正当防卫中的不法侵害

●把针对无责任能力人的“防卫”评价为正当行为,意味着这是一种值得提倡和肯定的行为,但这样显然不合乎情理。

●过失行为只要符合不法侵害的特征,就可以对其实施正当防卫,但应当限制适用。●只要以不作为形式表现出来的不法侵害具有紧迫性,就应当允许对其实行防卫。

我国刑法学界的通说认为,“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件。但在具体的实践运用中,对这一条件的理解尚存在分歧。

一、对于“不法”的认识分歧持客观说的学者主张,对不法侵害的不法应作客观的理解,而不管不法侵害人主观上是否有故意以及是否具备刑事责任能力。如果必须考虑侵害人的责任能力和对自己不法行为的认识则会限制正当防卫的范围。

而持主观说的论者则坚持违法性是法律对达到一定程度的危害行为所做的主观与客观的综合评价,意外事件虽然客观上危害了社会,但因行为人主观上无罪过,不是违法行为,所以对意外事件不能实行正当防卫。目前,我国大多数的学者持客观说的观点。

笔者认为,客观说有偏颇之处。客观说完全抛开主观和伦理道德上的因素,主张无责任能力者也可能存在违法行为。

社会上对于正当防卫行为给予的是一种正面的、积极的、肯定的评价,如果把对无责任能力人之侵害所实施的“防卫”评价为刑法中的正当行为的话,无疑意味着这是一种值得提倡和肯定的行为,但这样显然是不合乎情理的。客观说的论者似乎也注意到了这一点,在其随后关于实施正当防卫的对象条件的论述中提到,考虑到无责任能力人主观方面的特殊情况和未成年人的体力状况,从社会道义出发,在知道他们是无责任能力人的前提下,对他们的不法侵害,不宜采取过于强烈的防卫手段。

但是,按照客观说的观点,很难在正当防卫手段之间作出正确的区分。该论者还提出:在实际上无不法侵害和对象错误的情形下而实施的所谓防卫行为是假想防卫。

那么这与他前面围绕“不法”所展开的论述是相矛盾的。例如,对于正在进行的紧急避险行为,在不考虑避险人主观因素、仅仅从客观表象上作出判断而实行的“防卫”到底是正当防卫还是假想防卫呢?由于人们无法在实施正当防卫之前对是否存在不法侵害作出一个客观的判断,因此,客观说在实践中的操作性是很差的。

依照主观说的观点,必须要求正当防卫人在实行防卫之前对侵害人有无责任能力和主观认识有所了解。有不少人认为这也有些强人所难:不仅会限制正当防卫的适用范围,而且会因为不同个体在主观性认识上存在差异而导致处理时的不一致。

笔者认为,这样的担心实在是没有必要,我们可以划分为以下几种情形来解决:第一,在“防卫人”对侵害人无责任能力或者责任能力有欠缺已有预见的情形下,除非迫不得已,应当选择其他的方式或者较为缓和的方式来避免、制止和减轻不法侵害及其危害结果。第二,如果“防卫人”应当预见侵害者无责任能力而在主观上有过失没有预见,客观上造成了严重后果的,应当以过失犯罪来论处。

第三,如果行为人根本无法预见到侵害者是无责任能力人,则应当按照意外事件来处理,不负刑事责任。二、对于不法侵害范围的争议1.对过失犯罪能否实施正当防卫。

对于这一问题,目前刑法学界主要存在有限制的肯定说、有限制的否定说和区别的对待说三种观点。持有限制的肯定说的学者认为,防卫人无义务也不可能在实施防卫行为之前,去查清不法侵害人的主观罪过。

但是,过失行为只有在已经造成人身伤亡、重大公私财产损失等情况下,才构成犯罪。因此,只有在该过失行为是以积极作为的形式实施,已经给公民人身、重大公私财产和其他重大公共利益带来紧迫的危险或已经造成部分损害,且该过失行为仍在继续进行之中,将会造成更为严重的危害后果的情况下,才能实施正当防卫。

有限制否定说的观点认为,因为过失犯都是结果犯,当过失犯罪成立之时,不法侵害也随之结束,当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。但是对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失侵害,可以进行正当防卫。

区别对待说的观点则认为,对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为,可以实行正当防卫;对于其他过失犯罪行为,则不能实行正当防卫。还有一种观点主张,过失犯只有在危害结果已经造成,并且将有发生更为严重的危害后果的紧迫可能性时,才能成为正当防卫的对象。

笔者认为,过失行为只要符合前述不法侵害的特征,就可以对其实施正当防卫。上述第二、三、四种观点都没有指出只有对那些具有过失造成国家、社会、本人或他人合法权益紧迫性的危险时,才允许实行正当防卫,显得不够严谨。

相对而言,笔者认为第一种观点较为全面。但是,毕竟过失犯罪与故意犯罪之间存在着差别,所以在对过失犯罪实行正当防卫的时候,如果通过对侵害者给予必要的提醒或采用其他较为缓和的方式能够达到同样效果的,应当限制正当防卫的适用。

2.对于不作为犯罪能否实施正当防卫。关于这个问题,有这样的三种观点:1.绝对肯定说认为,只要不法侵害具有紧迫性就可以实行正当防卫,而不作为也可以形成侵害的紧迫性。

2.否定说认为,不作为不能形成侵害的紧。

4.《刑法

第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

不法侵害人就是对他人人身、财产进行不法侵害的人。

ps:不会又要问什么是“不法侵害”吧?!

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